Der Regulierung von Telekommunikationsmärkten nach dem TKG geht die Marktdefinition voraus. Diese soll Empfehlungen der Kommission und damit europäische Vorschläge "weitestgehend" berücksichtigen. Doch wie weit geht "weitestgehend"?

Einleitung

 Jeglicher Regulierung nach dem TKG geht die Definition der regulierungsbedürftigen Märkte gemäß §10 TKG voraus. Hierbei sind starke europäische Einflüsse prägend für die Abgrenzung der Märkte durch die Bundesnetzagentur (BNetzA). Im Folgenden sollen die Reichweite und Grenzen der europäischen Einflüsse beleuchtet werden. 

Definitionsablauf

 Die Märkte werden anhand des in §10 Abs. 2 TKG normierten 3-Kriterien-Test bestimmt. Dieser geht auf die Systematik der europäischen Rahmenrichtlinie^[1] (RahmenRL) Hierbei werden folgende Punkte als Voraussetzung für die Regulierungsbedürftigkeit eines Telekommunikationsmarktes genannt: 

• I. Beträchtliche Zugangshindernisse (§10 Abs. 2 S.1, 1.HS  TKG)
• II. Längerfristige Tendenz zu nicht wirksamen Wettbewerb (§10 Abs. 2 S.1, 2.HS  TKG)  
• III. Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrecht nicht ausreichend, um den Marktversagen entgegenzuwirken (§10 Abs.2 S.1., 3. HS TKG)  

Diese Kriterien müssen kumulativ vorliegen, damit eine Einstufung als regulierungsbedürftig erfolgen kann. Es soll verhindert werden, dass die relativ strenge Regulierung durch das TKG weiter geht als tatsächlich für die Sicherung effektiven Wettbewerbs erforderlich. Damit wird die Regulierung auch als subsidiär gegenüber der Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts eingestuft. 

Die Bestimmung der Märkte soll gem. TKG durch die Behörde innerhalb ihres Beurteilungsspielraums erfolgen. Dies setzt aber vor allem auch voraus, dass dieser auch ausgeschöpft wird und die Bestimmung nicht nur auf der Grundlage der Empfehlungen der Kommission beruht. Hier ist die Gefahr eines Nichtgebrauchs der Beurteilungsspielräume besonders immanent gegeben.

Die starken europäischen Einflüsse und Veto-Möglichkeiten der Kommission lassen ein Abweichen von den Empfehlungen der zu regulierenden Märkte nur schwer zu. Besonders die Art. 15 Abs. 3 i.V.m. Art 6 und 7 RahmenRL stellen hohe Anforderungen an die nationalen Behörden, um ein Abweichen zu rechtfertigen.

Doch inwieweit ist dies für deutsche Marktdefinitionen leitend und verbindlich? 
Obgleich sowohl in Art. 7 Abs. 1 RahmenRL als auch in §10 TKG die Rede davon ist, dass die nationalen Behörden den europäischen Interessen durch die Befolgung der Empfehlungen der Kommission zu den zu definierenden Märkten Rechnung tragen sollen, bleibt die Frage offen, was eigentlich weitestgehend in diesem Rahmen bedeutet. Mehrere Abgrenzungen sind denkbar. 

1. Weitestgehend aus dem Blickpunkt der nationalen Interessen und nationalen Regulierungsbehörden. Im Rahmen der nationalen Gegebenheiten werden Spielräume unter Beachtung der Empfehlungen der Kommission ausgelegt und genutzt. Dieser nationale Vorrang lässt „weitestgehend“ dahingehend auszulegen, dass nur so weit es unter dem Primat der inländischen Gegebenheiten des Marktes die Beurteilung erfolgt und verbleibende Spielräume aus europäischer Sicht und Interessenslage beurteilt werden.Diese Ergebnisse werden dann unter europäischem Gesichtspunkt nur dort beurteilt, wo Spielräume offen bleiben für verschiedenartige Beurteilungen und Einflüsse.
   
2. Weitestgehend aus europäischer Sicht im Sinne einer bestmöglichen Harmonisierung. Die Empfehlungen werden dahingehend geprüft, ob sie mit der inländischen Marktsituation vereinbar sind. Es erfolgt eine Beurteilung der Kommissionsempfehlung und diese werden so weit es geht in deutsche Marktdefinitionen übernommen. Grenzen zeigen sich also hier nur dann auf, wenn nationale Eigenheiten und gesetzliche Situationen eine Übernahme nicht mehr zulassen. Nicht jedoch, wenn eine isolierte nationale Betrachtung auch zu einem anderen Ergebnis kommen könnte. Ein Abweichen ist also mit einem besonderen Begründungsaufwand möglich. 

Sowohl das TKG (§10 Abs. 3 ) als auch die RahmenRL (Art. 7 ) sehen nur im Fall der Betroffenheit des übernationalen europäischen Binnenmarktes die Notwendigkeit des Vorrangs europäischer „politischer Ziele und regulatorische Grundsätze“ vor den nationalen. Beide sprechen von einer weitestgehender Beurteilung und lassen dabei offen aus welchem Blickwinkel diese erfolgen soll.

Unter Berücksichtigung der weitgehenden Harmonisierungsbestrebungen ist sicherlich von einem europäischen Standpunkt auszugehen, wenn man aber das nationale Recht sieht, ist dessen Interesse sicherlich die vorrangige Beachtung der deutschen Marktstruktur. Das neue TKG sollte vor allem durch die sektorspezifische Regulierung die Möglichkeiten bieten, einzelne Märkte flexibel aus der Regulierung des TKG in das allgemeine Wettbewerbsrecht zu entlassen. Insoweit dies möglich ist, hat dies auch entgegen europäischer Vorgaben zu erfolgen, wenn der Drei-Stufen-Test dies entsprechend indiziert.

Der EuGH hat bereits im Grimaldi-Urteil^[2] festgestellt, dass Empfehlungen zwar keinen rechtsverbindlichen Charakter haben und deren Beachtung damit nicht vor innerstaatlichen Gerichten aufgrund der fehlenden Bindungswirkung für den Adressaten durchgesetzt werden können. Gleichwohl sind sie nicht völlig bedeutungslos, so dass die Gerichte diese bei der Auslegung und Beurteilung von Rechtsfragen beachten sollen. Dies lässt ebenso für die Beurteilung der Märkte durch die Regulierungsbehörden den Schluss zu, dass die Empfehlungen als sog. soft-law sehr wohl Beachtung in der Beurteilung finden sollen, aber nur insoweit deren Intension bei den Fragen der innerstaatlichen Markbeurteilung von Bedeutung ist. Sie sind daher den nationalen Entscheidungen nur bei der Beurteilung als Aspekt nachgeordnet. Dies soll die Bedeutung der Empfehlungen keineswegs herabwürdigen, sondern vielmehr nur ihre systematische Einordnung illustrieren. Wichtig ist hierbei §10 Abs. 2 S.3 TKG der den Empfehlungen einen höheren Stellenwert dahingehend einräumt, dass die Verpflichtung zur reinen Beachtung dahingehend erweitert wird, dass die Empfehlungen „weitestgehend“ zu beachten sind. Dies verändert jedoch nicht die nachgeordnete Stellung, sondern erhöht lediglich die Wertigkeit gegenüber anderen Kriterien. 

Da in der ersten Fassung der Empfehlung die aufzunehmenden Märkte von Europäischem Parlament und dem Rat  teilweise vorgegeben waren^[3], war selbst die Kommission nicht frei in der Bestimmung der betreffenden Märkte anhand der von ihr auch in Anlage II der RahmenRL^[1] aufgestellten Kriterien. Dies führt zu einer Anzweiflung einiger dieser Märkte vor allem auch beim Zugang und dem Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen. Die britische Regulierungsbehörde Oftel bzw. Ofcom hat diesen Markt bereits unter Hinweis auf ein ausgeglichenes Wettbewerbsverhältnis dereguliert^[4]. Daher erscheint es fraglich, wieso die deutsche BNetzA sich derart stark an die Vorgaben gebunden fühlt.

Bei der aktuellen Regulierungsverfügung gegen die Mobilfunkbetreiber bezüglich der Höhe Terminierungsentgelte hat sich die Bundesnetzagentur im Bereich der vorausgehenden Marktdefinition weitestgehend auf die Empfehlungen der Kommission gestützt. Aber gerade in diesem Bereich ist eine detaillierte nationale Betrachtung anhand der aufgestellten Kriterien und des 3-Stufen-Test des TKG notwendig. 

Die bestehende Marktdefinition begegnet damit der Kritik eines nicht ausreichenden Gebrauchs bestehender Beurteilungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörde und unzureichender Begründung, warum das allgemeine Wettbewerbsrecht nicht ausreichend Instrument der Marktkontrolle sein soll. Es wird lediglich ausgeführt, dass die Regulierung bessere Instrumente böte, was aber nicht die Notwendigkeit begründet. In der umfangreichen Festlegung des Marktes wird auf gerade einmal 2 Seiten (S.47 f. der Festlegung des Marktes 16)  der 3-Stufen-Test vollzogen, was wohl keine zufrieden stellende Begründung für die Notwendigkeit i.S.d. §10 Abs. 2 TKG darstellt. 

Die Festlegung findet sich auch auf den Seiten der BNetzA http://www.bundesnetzagentur.de/media/archive/1982.pdf  

Es ist wie dargelegt nicht ausreichend sich auf eine unverbindliche und „nur“ weitestgehend zu berücksichtigende Empfehlung zu beziehen, wenn hierbei nicht klar ist, wieso diese im nationalen Markt Niederschlag findet. 

Ein entsprechendes Gutachten zum Mobilfunkmarkt findet sich auf den Seiten der BNetzA: Regulierungsverfügung zu Markt 16 (Festlegung des Marktes)  

Die Begrifflichkeit der weitestgehenden Berücksichtigung ist demnach dahingehend zu verstehen, dass die Märkte in eine Betrachtung einbezogen und daher berücksichtigt werden und weitestgehend ist dann begrenzt, wenn nationale Eigenheiten dem entgegenstehen und nationale Prüfungen gegenteilige Marktdefinitionen ergeben und nicht erst dann, wenn eine Übernahme nicht mehr tragbar wäre.

Der Begründungsbedarf einer Marktdefinition liegt daher in der nationalen Prüfung zunächst und erst bei Kollision mit der Empfehlung der Kommission bei den Gründen, warum dieser nicht gefolgt werden kann, was sich zumeist aber schon aus den Ergebnissen des 3-Stufen-Test des innerstaatlichen Marktes ergibt.Es wäre falsch anzunehmen, dass bei einer Konformität mit der Empfehlung der Begründungsbedarf geringer ist, weil für jeden nationalen Markt das Regulierungsbedürfnis gesondert und explizit festgestellt und begründet werden muss.

Möglichkeit des Abweichens von europäischen Empfehlungen

Der Art. 15 Abs. 3 der RahmenRL räumt nationalen Behörden die Möglichkeit der Abweichung von den Empfehlungen ein. Dies steht auch wie Doll, Nigge feststellen^[3] im Einklang mit den Zielen des Art. 8 Abs. 3 vereinbar. Da nur derart die Steigerung des Kundennutzens und die Förderung von Innovationen europaweit unter Berücksichtigung nationaler Besonderheiten sichergestellt werden könne. Eine strikte nationale Bindung an die Empfehlungen der Kommission besteht daher nicht. Dies zeigt auch die Stellungnahme der Kommission gegenüber der Oftel und der irischen Regulierungsbehörde ComReg v. 2.3.2004 .

Grundsätzlich ist ein Abweichen zulässig, wenn der 3-Stufen-Test eine Deregulierung zulässt. Diese ist ein angestrebtes Ziel in der weiteren Entwicklung der Märkte. Daher muss eine nationale Prüfung immer die Möglichkeit der Marktregulierung durch das allgemeine Wettbewerbsrecht auch unter Beachtung der innerstaatlichen Gegebenheiten vornehmen.Sollten die Voraussetzungen des §10 Abs. 2 TKG nicht kummulativ vorliegen, so ist eine Regulierung nicht möglich, da „weitestgehend“ zu weit führen würde und nicht mit innerstaatlichem Recht vereinbar wäre. 

Die Empfehlungen der Kommission sind bei einer nationalen Prüfung zu berücksichtigende Märkte, dies hat jedoch ergebnisoffen unter Berücksichtigung aller nationaler Besonderheiten und Marksituationen sowie des 3-Stufen-Test mit hinreichender Begründung zu erfolgen. Beim Bestehen von Beurteilungsspielräumen soll eine Beachtung der Empfehlung erfolgen, jedoch auch hier ist keinerlei Verbindlichkeit der Vorschläge zu sehen. Nur so ist ein wirksames Instrument zur Steuerung der verhältnismäßigen Eingriffsintensität des Staates in Märkte gegeben.

[1] Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002  
über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste 
(Rahmenrichtlinie)  

[2] EuGH Rs. 322/88, Sg. 1989, S. 04407 ff. – Grimaldi  

[3] Doll, Nigge, MMR 2004, 520 f. 

[4] Dokumente von Oftel zur Deregulierung